תמם יוסף עבודות צנרת בע"מ נ' מי אשקלון תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ ואח'

פסק דין

הדיון בהמרצת פתיחה זו התקיים במאוחד עם הדיון בסעד הזמני שהתבקש, ולפיכך פסק דין זה ניתן גם בהליך העיקרי.

מדובר בבקשת המבקשת (חב' תמם בע"מ) להורות על פסילת זכיית הצעת המשיבה 2 (חב' מאירי בע"מ), במכרז שפרסם המשיב 1 (תאגיד המים והביוב של אשקלון - "התאגיד") לעבודות חידוש צנרת ביוב ללא חפירה.

התבקש להורות כי המבקשת היא הזוכה במכרז, תחת חברת מאירי, ולחלופין - לפסול גם את הצעת מאירי, כשם שנפסלה הצעת המבקשת, ולפיכך, בהיעדר הצעות שאינן פסולות - להורות על עריכה מחדש של המכרז.

המשיבה 3 צורפה להליך כיוון שהגישה, אף היא, הצעה למכרז, אך זו נפסלה בשל אי עמידה בתנאי הסף. משיבה זו לא נטלה חלק בהליך הנוכחי, ולא הגישה עמדה מטעמה, ולכל דבר היא כעת צד פורמאלי בלבד.

עניינו של המכרז - בחידוש צנרת ביוב בשטח שעליו אמון התאגיד, באמצעות טכניקות שאינן דורשות חפירה. מדובר בשתי שיטות המכונות "שירוול" ו"ניפוץ" של קווי ביוב קיימים, ומדובר בשוק מצומצם של חברות המתמחות בענף זה, והתחרות על כל מכרז קשה. (המכרז הנוכחי, שמספרו 04/2011, כבר היה נושא להתדיינות די דומה, שניזומה ע"י מציע אחר, עוז בקרה וחידוש בע"מ, ומשתביעתה נדחתה, העניין מתברר בהליך של ערעור בפני כב' ביהמ"ש העליון - ע"א 1609/12).

זכיית המאירי במכרז נקבעה על רקע פסילת הצעות המבקשת, וזו של משיבה 3, בשל אי עמידה בתנאי הסף של המכרז, ומשמאירי עמדה בתנאי סף אלה, לפי קביעת יועצי התאגיד וועדת המכרזים, והצעתה לגופה, מההיבט הכספי - ביצועי, תאמה את ציפיות בעל המכרז ואת תחשיביו.

על-פי קביעת התאגיד, אין המבקשת עומדת בתנאי הסף, ודין הצעתה היה להיפסל, וזאת משום פועלם המצטבר של שני עניינים:

האחד - לא הוצג ניסיון בפועל, כנדרש, בביצוע עבודות בשיטת השירוול. הותר למציעים להסתמך על ניסיון של קבלן משנה מטעמם, בתנאי שזה יהיה גם קבלן משנה שיועסק בעבודות הנוכחיות, אם המציע יזכה במכרז. המבקשת הסתמכה על ניסיון קודם, מספק ותואם את התנאים, של קבלן משנה מטעמה ביחס לשיטת הניפוץ, אך לגבי שיטת השירוול, הסתמכה על קבלן משנה שאיננו מיועד לבצע מטעמה את עבודות המכרז הנוכחי, וכמו-כן הניסיון הקודם שהוצג, לגופו, לא עמד בדרישת המינימום של 200 מטר ביצוע שירוול, אלא מעט פחות.

השני - היתה דרישה במכרז שהמציע יצרף בדיקת מעבדה מוסמכת בתחום הפלסטיק ביחס לשתי עבודות קודמות, לפחות, בשיטת השירוול, על מנת שניתן יהיה לבדוק אם הושגו ערכים תקינים ועומדי תקן, באותן עבודות, באופן המשכנע בדבר היכולת המקצועית והמיומנות של המציע. התברר, שמסמך שנחזה להיות "תוצאות בדיקות כפיפה" של מעבדה לפלסטיקה, ושהוגש מטעם המבקשת, למילוי הדרישה הנ"ל, היה לא אמיתי, או בביטוי פחות עדין - מזויף, ותוצאותיו הנחזות, עומדות התקן, אינן אלה הרשומות בממצאי הבדיקה המקוריים, כאשר הרישום האמיתי אינו מיטיב עם המבקשת במישור תקינות ותקניות הממצאים.

מחדל הגשת הנתונים הכוזבים, לשיטת התאגיד, אינו רק בגדר אי קיום תנאי סף למכרז, אלא מהווה עילת פסילה עצמאית של ההצעה, בשל חוסר תום הלב והניסיון הלכאורי להטעות.

כפי שנראה להלן - לנקודה זו חשיבות מכרעת ביחס לגורל ההליך, מנימוקים שיפורטו.

בהמרצת הפתיחה כעת, חפצה המבקשת להראות, כי אף אם היא עצמה לא עמדה בתנאי הסף, הרי, גם "צרתה", חב' מאירי, לא עמדה בדרישות הניסיון הקודם, והביצוע המוכח, בתחומים הנדרשים, ולכן - משגם דין הצעתה להיפסל, יבוטל המכרז ומשיערך מכרז חדש, תוכל שוב להשתתף, והעניין יפתח באופן שיאפשר לה זו הפעם לזכות. המבקשת גם מציגה טיעון פרשני, מבוסס על התפלפלות לא מעטה, להראות כי היא עצמה עמדה בדרישות הסף במישור בניסיון הקודם, אך טיעון זה נעשה בלשון רפה, ודי ברור שמרכז הכובד, והטקטיקה שבה היא מתמקדת, מכוונים לאופציה הראשונה -פסילת הצעת מאירי ועריכת מכרז חדש, בהיעדר הצעות תקינות אחרות.

עמדת התאגיד, חד משמעית, הינה שבסוגיית תנאי הסף של ניסיון קודם בשיטת השירוול, סלע המחלוקת האקוטי, מאירי עומדת גם עומדת בתנאי הסף, עפ"י הפרשנות הנכונה, ולכן בדין זכתה במכרז, ואילו תמם בע"מ אינה עומדת כלל בדרישות הסף.

במצב דברים רגיל ושגרתי, ניתן לראות בתיזה המועלית ע"י המבקשת משום מהלך לגיטימי הדורש התעמקות בפרשנות הנכונה של ניסוח תנאי הסף והדרישות במישור ניסיון מקצועי קודם, ובחינה של סבירות ואיתנות החלטת וועדת המכרזים לפסול הצעת המבקשת, ולראות במאירי כעומדת בתנאי הסף. אם היה מתברר שגם מאירי אינה עומדת בכך, ושגגה נפלה בהחלטה, כזו שעל ביהמ"ש להתערב בה, הרי מתקבל על הדעת שתוכרז סיטואציה ולפיה המכרז כולו מבוטל, בהיעדר כל הצעה העומדת בתנאי הסף וניתנת לאימוץ, ומשיערך מכרז חדש - "הכל פתוח", ושוב יוכלו המתמודדים להגיש הצעות, והפעם תוך הפקת הלקחים, תיקון המשגים, אם נעשו, ולהביא, איש לשיטתו, למיקסום סיכוייהם לזכות. כך, למשל, במכרז חדש, אין שום פסול בכך שהפעם תמם היתה מקפידה לציין שקבלן המשנה שבעבר זיכה אותה בניסיון בעבודות, בהתאמה לדרישות הסף, יהיה זה שאמון על עבודות המכרז הנוכחי, מטעמה, ובכך יתרפא הפגם לעניין ספציפי זה, במילוי דרישת הסף כפי שבעל המכרז פירש אותו. (מצאתי להימנע מניתוח המחלוקות הפרשניות לגופן, או ליתן קביעה לגוף הפלוגתאות, מלבד התייחסות אגבית להלן בסייפא לפסה"ד, משום שמהטעמים שיפורטו - העניין שוב אינו בליבת ההכרעה והנמקתה).

דא עקא, שהתאגיד, ומאירי מחרה מחזיק אחריו, טוענים, כטענת סף נחרצת, שמעת שהתברר, ולא נסתר, שהוגש מסמך כוזב, עם נתונים לא נכונים, והמבקשת נתפסה בקלקלתה - שוב אין להתיר לה פתחון פה, יש לדחות תביעתה על הסף, וכל "מקצה שיפורים" לא יסכון.

נטען, בקיצור האומר, כי ההליך הנוכחי מתנהל במידה רבה כמעין הליך "בגצי", והגם שאינו, פורמאלית, עתירה מינהלית שהיא כעין "בג"ץ קטן" (מכרזי תאגידי המים אינם נדונים עפ"י הדין הקיים כעתירה מינהלית, אך הכלים להכרעה והכללים החלים זהים, התאגיד הצהיר וקיבל עליו לכל דבר את החלת ההלכות והדינים הרלוונטיים למכרזים ציבוריים), ועותר שאינו תם לב ונקי כפיים - יסולק על הסף. בדומה - המרצת פתיחה אף היא עוסקת בסעדים מן היושר, שיקול הדעת שלא להעניקם, מטעמי תום לב והתנהלות ישרה וגלויה, הינו רחב, ועל ביהמ"ש למשוך ידו מהושטת סעד למי שגילה על עצמו שאינו ראוי לכך.

עיון בפרשת בדיקת המעבדה, ובחינת החומר המונח בפנינו לנדון, ובהינתן הטיעונים המתייחסים לכך, אכן מעלה, שאין מדובר בעוד תנאי סף שאולי לא עמדה בו המבקשת, ואפשר שתעמוד בו ביתר הצלחה במכרז חוזר שאולי ייערך, אלא, בעניין קרדינאלי, שבעטיו, ולבדו, ראוי להדיר על הסף את חברת תמם מלדרוך באולמו של היכל, ואין מקום להכנס לעובי הקורה של יתר תנאי הסף, ועמידת מי מהמציעים בדרישות שם עפ"י פרשנות כזו או אחרת.

בפרק 00.07 של המכרז, שכותרתו "מסמכים מצורפים להצעה", קיימת דרישה (פסקה ז') לצרף "ממצאי בדיקת מעבדת פלסטיק של לפחות שתי עבודות קודמות על פי שיטת השירוול". במסגרת שני סיורי הקבלנים שנערכו, והפרוטוקולים וההבהרות שניתנו הומצאו גם למבקשת, חודד ולובן עניין חשיבות ונפקות בדיקה זו שיש לצרף. שאלה שהועלתה, בתום הסיור של 17.11.11, דווקא ע"י נציג המבקשת, עסקה בכך ש"בתנאים הכלליים מופיע שצריך לצרף דוגמאות של בדיקות מעבדה לפלסטיקה על מנת להראות שעבודות קודמות עמדו בתקן. בהנחה שמגישים בדיקות מעבדה הרשומות על שם קבלן משנה של המציע, האם הכרחי שאותו קבלן משנה ישמש כקבלן המשנה לעניין זה, מטעם הקבלן הראשי המציע במכרז?".

כבר מהאמור, נעלה מספק, שהמבקשת מודעת לכך שהדרישה לבדיקות מעבדה עניינה הוכחת עמידת עבודות קודמות בתקן.